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对茶陵县法院签收茶陵政德医院一期工程造价鉴定异议书回复的质疑

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发布时间:2018-12-05 15:07:55

 茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定异议书

茶陵县人民法院:

对贵院委托湖南华中源工程项目管理有限公司出具的《茶陵政德医院一期工程造价咨询报告初步意见稿》湘源基鉴字【2018】008号,被告茶陵政德医院提出如下异议:

一、鉴定报告编制依据未遵守《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》和《建设工程造价鉴定规范》,未按照合同约定进行鉴定。

1、有效合同工程价款鉴定原则:《茶陵县政德医院一期工程施工承包合同》(见附件5)是有效的,根据《建设工程造价鉴定规范》5.3.1规定:在鉴定项目工程合同有效的情况下,当???人之间发生争议,鉴定人应根据合同约定进行鉴定;5.6.1规定:当事人因工程变更导致工程量数量变化.要求调整综合单价发生争议的;或对新增工程项目组价发生争议的,鉴定人应按以下规定进行鉴定:1合同中有约定的.应按合同约定进行鉴定;5.5.3规定:当事人就总价合同计量发生争议的.总价合同对工程计量标准有约定的。按约定进行鉴定;没有约定的.仅就工程变更部分进行鉴定。因此,不得任意改变合同当事人合法的合意。株洲市中级人民法院民事裁定书(2018)湘02民终1397号裁定(见附件7):撤销湖南省茶陵县人民法院作出的(2018)湘0224民初1号民事判决(见附件8),发回湖南省茶陵县人民法院重审。说明将本案件的项目认定为必须招标是错误的,《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000年5月1日国家发展计划委员会发布)与《必须招标的工程项目??定》(国家发展和改革委员会令第16号2018.03.27发布2018.06.01实施)与《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规〔2018〕843号2018.06.06发布2018.06.06实施)同属国家发展计划委员会(国家发改委)颁布且在本案受理之前已生效,2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于一般规定与旧规定,并且根据《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》(国函〔2018〕56号)规定:“国务院批准《必须招标的工程项目规定》(以下简称《规定》),由你委公布,公布时注明“经国务院批准”。《规定》的施行日期由你委根据实际情况确定。《规定》施行之日,2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。”《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令??16号)2018年3月27日发布、2018年6月1日实施,那么,《工程建设项目招标范围和规模标准规定》自2018年6月1日起已废止,而《必须招标的工程项目规定》与《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》属于特别规定与新规定,因此本案不应依据已废止的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》来认定必须招投标项目的范围,而应当适用新颁布的《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》认定本案项目不属于必须招投标项目,进而认定本案诉争的施工合同有效。

2、无效合同工程价款鉴定原则:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”为了进一步明确该条的确切含义,2010年4月20日,最高人民法院立案二庭在给江西省高级人民法院的内部函([2010]民申字第260号)中特别指出,“《建设工程施工合同解释》对于无效合同的工程价款结算原则上是采取了参照合同约定结算的补偿方式,虽然在其表述中出现承包人请求参照合同约定支付工程价款’,但这并不意味着承包人于两种折价补偿方式享有选择权。”另外,最高人民法院民一庭也认为:“《解释》第二条确立了建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则,即:“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利,除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算,否则,一般应参照合同约定支付工程价款。”[]最后,最高人民法院民一庭在发布的指导性案例(丽都公司与隆达公司签订(建设工程施工合同》纠纷上诉案)中,进一步明确,即使在“建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收,承包人请求支付工程价款,无论承包人请求依据何标准支付工程价款,发包同意并主张参照合同约定支付的,一般就应当参照合同约定支付工程价款。”[]还在“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司工程合同纠纷案”中更是明确地指出:“鉴于建设工程的特殊性,虽然合同无效,但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中,依据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条的规定,建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照有效合同处理的,应当参照合同约定来计算涉案工程价款,承包人不应获得比合同有效时更多的利益。”[]最高人民法院立案二庭与民一庭这些指导意见背后的深???原因是:首先,建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定,这是合同法乃至民法诚实信用原则在建设工程领域的体现。即使在合同无效后的折价补偿处理中,由于当事人在合同中确定价款的约定最能真实反映当事人对工程实际价值达成的合意,因此,参照当事人之间的合同约定进行折价无疑最能体现处理结果的公正性。这无疑是《解释》第二条规定所蕴含的精神实质和理念内涵。[]最高人民法院民一庭司伟法官(《解释》的起草人)、关丽法官、王毓莹法官均认为:如果合同无效按照上述两种(工程定额标准和政府公布的市场价格信息)标准折价补偿,就可能诱使承包人恶意主张合同无效,以达到获取高于合同约定工程款的目的,这与无效合同处理原则及制定司法解释为达到规范建筑市场、促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖。故而在合同无效时,不宜采用上述两种标准作为折价补偿的计算标准。[]其次,从保护当事人合法权益和节约诉讼成本的角度看,如不按照合同约定结算工程价款,势必要进行造价鉴定,增加诉讼成本,这有违诉讼经济的原则。无论按照工程定额价还是市场价据实结算工程价款,都需要委托鉴定,这无疑将增加当事人的诉讼成本,扩大当事人的损失,同时导致案件审理期限的延长,从???不利于当事人合法权益的保护。此外,从法律规范对市场行为的引导作用来看,如前所述,建设工程施工合同中约定的一项具体的建设工程项目的工程价款或工程价款结算方式,是订立合同时各方当事人经过利害权衡、竞价磋商等方式协商确定的特定的交易价格,这正是市场经济的一般规则在建设工程市场的具体体现。[]因此,参照合同约定支付工程价款予以折价补偿的原则是处理“合同无效、工程经竣工验收合格”以及“建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收”时,双方支付工程款的一项基本原则。[]

3、编制依据及编制说明没有经过法庭质证,不能作为鉴定依据

《建设工程造价鉴定规范》2.0.13规定:鉴定依据指鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准、规范、计价依据以及经过质证认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。[]茶陵县人民法院向鉴定机构提供的鉴定报告中的编制依据1.2.3.4.5.6.7.8.9和编制说明1.2.3.4.5.6.7.8.9均没有经过法庭质证,也没有经过双方共同认可,根本不能作为鉴定依据。但是,政德医院向法院提交的且二建公司亦予以认可的政德医院和二建公司达成合意并真实履行的《茶陵县政德医院一期工程施工承包合同》及其他相关证据并没有作为编制依据。

4、编制所依据《湖南省建设工程施工合同》无效,应该以有效的《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》、《补充协议》作为编制依据。

《湖南省建设工程施工合同》(见附件9)是无效的,《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》(见附件5)、《补充协议》(见附件5)为有效合同,有如下几点理由:(1)该合同不是当事人的真实意思表示,是原告二建公司为了合同备案,而以原告与被告签订的《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》不符合备案要求为由,要求茶陵县政德医院与其另行签订一份的假合同。原告二建公司当时引诱欺诈说:“该签订的假合同只用于备案不作他用,最后还是以我们当事人真实签订的实际履行的合同《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》为准。”根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益。二建公司以欺诈手段违背政德医院的真实意思签订的《湖南省建设工程施工合同》应该无法律效力。(2)2016年9月25日,政德医院与二建公司于签订的《补充协议》明确约定了报建备案的《湖南省建设工程施工合同》无法律效力,以政德医院尹政德提供的、政德医院与原告茶陵县第二建筑工程有限公司于2016年4月4日签订的《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合???》为有效合同。即《湖南省建设工程施工合同》已被《补充协议》废除。(3)该《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》为原被告实际履行的合同。签订合同当日(2016年4月4日)晚上政德医院负责人尹政德和二建公司董事长陈小强还手拿真实合同合影留念(有微信照片为证,见附件10)。(4)《补充协议》与《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》并经茶陵县建设主管部门补充与更改备案。(5)非招投标项目合同备案不是合同生效要件,合同备案与否不影响其效力。根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,但是政德医院项目不需招标签订的合同就没有阴阳合同之分,备案与否对合同效力不产生影响!而且目前工程施工合同备案的要求已被法律取消。

综上所述,无论双方签订的建设工程施工合同是否无效,本工程的造价鉴定均应当严格按照《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》与《补充协议》中约定的方式计算工程造价,然而湖南华中源工程项目管理有限公司对多个项目的计价并未严格按照合同约定进行,而根据错误的鉴定依据进行计价,导致所评估的工程造价不合理地提高。被告认为,鉴定人应根据合同约定进行鉴定,不得任意改变合同当事人合法的合意,恳请法院要求鉴定机构对此予以纠正。

二、鉴定报告没有遵循实事求是的法律原则

被告认为,鉴定报告罔顾事实,没有遵循实事求是的法律原则。主要有以下五点理由:

1.鉴定报告中的编制说明不是合法客观的依据,是鉴定机构的主观猜测,工程没有完工也没有竣工验收(有公证书为证,见附件2),鉴定机构直接按照工程竣工结算的标准计算造价,完全是违法的。政德医院提供的证据(附件2.3.4.5.6.7.8.10.11.12.13.14.15)均没有作为鉴定的依据,属于遗漏重要证据与事实依据。

2.本案论争工程是属于未完工工程、未验收、不知是否不合格的工程(有公证书证明),那么,首先,要经过验收,确定工程是否合格;如果不合格要进行修复,然后再验收,确定合格,再按合同约定支付工程价款折价计算补偿款。而本鉴定程序开始之前并未进行验收与修复等程序,是不合法的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条以及第十六条,建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠???案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)是在综合考虑各种观点的情况下。确立了建设工程经竣工验收不合格,但工程可以修复并经再次验收合格,按照合同约定价款折价补偿,但承包人要承担修复费用。对于不能修复的工程,发包人不支付工程款。合同法第262条规定,承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。《建设工程质量管理条例》第32条规定,施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者经竣工验收不合格的建设工程,应当负责返修。上述法律、行政法规规定表明,建设工程经验收不合格的,承包单位应当承担返修义务,同时,发包人可以要求减少报酬。这种做法可以避免社会资源的浪费,平衡当事人之间的利益,使案件的审判结果达到较好的社会效果。工程是否具有利用价???,可以予以修复,一般应当由专业技术部门,如工程质量验收部门或者符合国家规定条件的质量评定部门作出认定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定,合同无效,工程经验收合格,可以参照合同约定支付工程款。按照标准一致的原则,合同无效,验收不合格但可以修复的工程,工程价款可以合同约定的价款作为基数,在此基础上,发包方可以请求减少价款。减少的价款应当以建设工程的修复费用为尺度,或者要求承包方承担修复的费用。对于经验收不合格,经过专业部门鉴定建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补的,建设工程已经失去价值,只能铲掉重新进行建设,承包人要求支付工程款的,不予支持。这样的规定,可以严格制裁违法行为,保证工程质量、促进建筑市场的健康有序发展。[]

3.多项二建公司???未完工或者未施工的工程计入工程价款,严重违背事实。

打桩工程没有提供桩基记录表无挖土深度及入岩深度,按照施工方单方面提供的预算书工程量计算是错误的,比实际造价高了三倍(见附件3)。既然二建公司申请对茶陵县政德医院一期已完工部分建筑物的工程造价、综合单价实际造价进行鉴定评估,就不能把没有完工的工程和不合格的工程全部做出鉴定。而且鉴定报告预算了6501399.70元万利润、管理费、安全文明施工费、规费、税金。根据原建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用组成》的通知(建标[2003]206号),工程造价的项目组成由直接费、间接费、利润和税金组成,,既然是实际造价鉴定就不能有利润和规费、管理费、税金等,而且这些费用实际上也没有发生,如九大员证人员杨玉桃、陈勇、刘学智、徐黄诚、陈斌、刘艳红、谭校红、刘彪、段建聪一个都不在现场管理(见附件6),何来管理费?规费是指工程排污费、工程定额测定费、社会保险费(养老保险、失业保险、医疗保险)、住房公积金、危险作业意外伤害保险,这些费用原告二建公司没有证据证明实际发生,安全文明施工费,原告二建公司也没有证据证明实际发生,工程款没有出具税票,也是没有发生的。弃土外运没有发生,应该减除33530.83元。二建公司还有部分工程没有做,不能计入总价,包括如下部分:构造柱有部分没做,其工程量大概20000元;地下室污水处理池没做,其工程量大概100000元;防火卷帘门没做,其工程量大概150000元;消防报警系统没做,其工程量大概200000元;部分消防门没做,其工程量大概50000元;各楼层强电布线和开关及电缆安装工程量大概450000元没有做;室外砖砌台阶没有做工程量大概30000元;玻璃幕墙大门没做,其???程量大概40000元;一楼通道室外门没做,其工程量大概40000元。屋面防水和地下室防水、地下室剪力墙防水需返工共计工程量造价1654542.9元,电缆安装返工工程量造价80000元。低压并开关没有按图纸施工,开关与图纸品牌不同,需要核减300000元。电缆损坏无法修复大概要核减300000元,玻璃幕墙铝材主龙骨图纸是3mm,实际是2.5mm厚,需要返工,如无法返工玻璃幕墙造价需要核减300000元。消防与通风工程,实际承包人吴桂平的承包价是包工包料包消防验收是1390000元(见附件3:分包合同),鉴定报告却是2795138.41元。茶陵县政德医院7至9层增加工程项目结算书是二建公司单方面做,未经茶陵政德医院认可,且该结算书没有减掉减少的工程项目,不能作为依据照抄,而且9楼直接按880元一平方米固定价,其他已完成工程又重新违反合同约定鉴定,自相矛盾。会议纪要没有政德医??法定代表人签字和公章,不能表明政德医院已认可。实际上是减除8楼和4楼的隔墙、粉墙、水电、卫生间防水等,增加的工程量和减除的工程量基本相等,所以要减出619644.69元。《建设工程造价鉴定规范》鉴定内容包含了合同争议鉴定、工期鉴定、索赔鉴定、签证争议鉴定、计量争议鉴定、证据欠缺鉴定、计价争议鉴定,合同解除争议鉴定等,湖南华中源工程项目管理有限公司出具的《茶陵政德医院一期工程造价咨询报告初步意见稿》湘源基鉴字【2018】008号,完全没有依法依规范遵守《建设工程造价鉴定规范》和《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》。这个工程是原告二建公司非法转包、非法分包、延误近二年工期,是二建公司违法违约,不讲诚信,如果验收合格也只能按照合同约定支付直接工程费,并且给政德医院造成的损失和由政德医院返工及原告没有做的工程量要在合同约定工程价款中冲减,这才是公平的鉴定。

4.二建公司的多项施工需要返工或者添加,但未在工程总价款中扣减,严重违背事实。

二建公司的多项施工需要返工或者添加,但未在工程总价款中扣减,主要有几项:

(1)2017年6月18日,湘潭市建设设计院发给政德医院幕墙工程项目部及监理公司工作联系单(见附件11)显示他们在2017年6月15号周四派设计人员现场查看,发现以下问题:一、一二层玻璃幕墙铝合金立柱里面未套钢龙骨,因一、二层层高六米,图纸设计铝立柱里面需加钢龙骨才能满足设计要求;二、玻璃幕墙立柱与立柱连接处,未按设计要求设置铝合金套芯;三、玻璃幕墙立柱与主体连接处,未按设计要求设置柔性垫片;四、发现现场采购的铝合金立柱厚度为2.5mm厚,而不是图纸标示的3.0mm厚,虽符合国家相关规范最低厚度要求,但经结???计算复核,三、七层能达到设计要求,但八层层高4.9米处不能满足受力要求,需做双跨梁处理,即在屋面梁上(梁顶标高36.4米)做双埋件,上下埋件问距不小于300mm。

(2)2018年6月20日,湖南金龙电缆有限公司出具给茶陵政德医院项目部的《质量回复函》(见附件12)记载:我公司供给茶陵政德医院项目的NG-A-RITZ5*2.5,5*6,5*10,4*35+1*16电缆无法升压通电。对此,我公司高度重视,立刻派人前往施工现场查看,经现场检测发现无法升压的NG-A-RTTZ电缆多处打扭、破损,相对相和相对地绝缘电阻小于1M?(已贴标识)。该质量问题判定为由于外力损伤电缆,导致电缆绝缘层破坏而无法供电,而非电缆本身质量问题。经我公司技术质量部门研究,由于故障电缆破损伤太严重,己不能修复。

(3)在2017年7月26日,茶陵县第二建筑工程有限公司、株洲星海建设监理咨询有限公司、政??医院尹政德三方参与的《主体结构质量验收会议记要》(见附件13)显示:1.八层局部梁底有蜂窝麻面要整改;2.个别模板未拆除,要拆除;3.屋面水箱位置缺少一根反水梁;4.机房顶变上人屋面要求设计单位出具完整的变更图及核载计算;5.避雷针连接处要做成七字弯。6、地下室排水沟底板厚度认为减少需返工(设计院明确要求)。7、地下室剪力墙开裂需修复(设计院明确要求)。

5.二建公司谭晚生带人到政德医院施工工地非法阻碍施工与破坏共20万元财产,也应当在鉴定扣减。

总之,该鉴定意见书遗漏重要证据,未针对上述问题予以核算与扣减,鉴定不符合事实,恳请委托人与鉴定机构予以改正。

三、实际鉴定人与鉴定书上署名的鉴定人不一致,鉴定机构违规会见当事人,鉴定结论不可采信。

湖南华中源工程项目管理有限公司违反《司法鉴定程序通则》规???,实际鉴定人与鉴定书上署名的鉴定人不一致,鉴定机构违规会见当事人,鉴定结论不可采信。

首先,茶陵县人民法院向原被告双方提供的“鉴定机构名册中湖南华中源工程项目管理有限公司地址是株洲市,不是长沙市,鉴定机构以及鉴定报告的真实性严重存疑;

再次,在鉴定报告上签章的鉴定人员是杨正旺,据查,杨正旺是湖南华中源工程项目管理有限公司吉首市分公司负责人,并不是被抽签确定的株洲分公司人员,同时,杨正旺并没有依法独立、客观、公正地进行鉴定。而实际参与鉴定的是湖南华中源工程项目管理有限公司株洲分公司的胡鹏(电话:13607339688),当然,胡鹏与杨正旺存在职务上的隶属关系,杨正旺要听胡鹏的指示,因此,其在鉴定报告上签字了。

最后,湖南华中源工程项目管理有限公司还违反《司法鉴定程序通则》第五条规定:“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定,并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人不得违反规定会见当事人及其委托的人。”构成《湖南省人民法院对外委托工作规定》(2018)第三十条规定(或《湖南省人民法院对外委托工作实施细则(试行)》第三十三条规定)的违反鉴定程序的行为。[]胡鹏作为茶陵政德医院一期工程造价鉴定的实际鉴定人与负责人(有湖南华中源工程项目管理有限公司法定代表人黄金电话录音证实,黄金电话:15367428001),其反复多次违反规定,在未经法院允许的情况下私自在湖南华中源工程项目管理有限公司株洲分公司与原告茶陵二建公司董事长陈小强见面(见附件1:电话录音证据)。

由以上三点可见,本鉴定程序存在重大瑕疵,鉴定意见失去了客观性、中立性,不可采信。

综上所述,本鉴定意见的未???格遵守《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》和《建设工程造价鉴定规范》;其鉴定的事实依据没有经过质证、且遗漏政德医院提交的证据;多项二建公司并未完工或者未施工的工程计入工程价款;二建公司的多项施工需要返工或者添加等,未在工程总价款中扣减;鉴定程序存在重大瑕疵,因此,该鉴定意见是错误的、违法的,该初步意见稿被告政德医院完全不认可,被告保留追究相关人员徇私枉法,鉴定造假的责任。有关对于造价的具体意见,被告政德医院随同本异议书以清单表格形式附后,恳请法院维护公平正义,坚持事实求是的原则,依法要求鉴定机构对鉴定中存在的问题予以纠正。

附件1:电话录音证据(根据录音整理)

附件2:公证书(以前交到法院)

附件3:谭晚生发包的12项单项工程分包合同,其中包括消防施工合同。

附件4:需要核减的12549473.43元费用清单及相关证据

附件5:原被告双方签字盖章认可的真实履行的《茶陵县政德医院一期工程施工承包合同》及《补充协议》,以前已交法院,原被告双方都认可。

附件6:原被告双方认可的建设局备案的《茶陵政德医院新建工程预算书》,编制时间2016年3月28日,以前交法院(见茶陵县城市建设档案管提供的报建与合同备案资料一套,含《补充协议》及《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》共计188页)。

附件7:株洲市中级人民法院民事裁定书(2018)湘02民终1397号

附件8:湖南省茶陵县人民法院作出的(2018)湘0224民初1号民事判决

附件9:《湖南省建设工程施工合同》(已被补充协议废除),已交法院。

附件10:政德医院负责人尹政德和二建公司董事长陈小强还手拿真实合同合影留念,已交法院

附件11:湘潭市建设设计院发给政德医院幕墙工???项目部及监理公司的《工作联系单》

附件12:湖南金龙电缆有限公司出具给茶陵政德医院项目部的《质量回复函》

附件13:茶陵县第二建筑工程有限公司、株洲星海建设监理咨询有限公司、政德医院尹政德三方参与的《主体结构质量验收会议记要》

附件14:监理公司谭茂于2018年4月18日证实的《关于二建公司再次违约的情况汇报》

附件15:2018年3月1日签订的《协议书》及茶陵政德医院一期工程未完工清单。

茶陵政德医院

2018年11月22日

相关链接:请求茶陵县法院依法签收茶陵政德医院一期工程造价鉴定异议书 

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